İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ PROFESYONELLERİNİN İŞ GÜVENCESİ
Bilindiği gibi kamu kurumları ve 50’den çalışan istihdam eden ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinin dışında bütün işverenler iş güvenliği uzmanı, işyeri hekiminden hizmet alması gerekmektedir. İSG profesyonelleri ve işveren arasında yapılan sözleşme gereği uzman ve hekim işverenin sevk ve idaresinin altına girdiği bilinen bir gerçektir. İş sözleşmesinden kaynaklanan bağımlı çalışma, hayatını idame ettirmek için genellikle ücreti dışında bir olanağa sahip bulunmayan işçiyi, sermayeyi elinde tutan işverenin ekonomik bağımlılığı altına sokmaktadır. İşçi ve işveren arasında yapılan sözleşmenin bir sonucu olan ekonomik bağımlılık; işverenin denetim ve gözetimi altında ve onun iş organizasyonu içinde işçinin çalışmasını gerektirmektedir. Aynı ilişki ücretini işverenden alan İSG profesyonelleri içinde geçerlidir. İster kamuda çalışsın ister OSGB bünyesinde her zaman İSG profesyonelleri bir baskı altında kaldığı su götürmez bir gerçektir. Bu noktada İSG profesyonellerinin görevlerini düzgün bir şekilde yapabilmesi için 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun’unda ve Kanuna istinaden çıkarılan yönetmeliklerde onları koruyucu bazı hükümlere yer verilmiştir. Esas itibariyle uluslararası mevzuat kapsamında da İSG Profesyonellerinin mesleki olarak bağımsız olması gerektiği dile getirilmiştir. Yapılan tespitler çoğu zaman İSG kültürü oturmamış işverenler tarafından kusur bulunması şeklinde anlaşılarak tepkiyle karşılanır. Bununla beraber İSG profesyonelleri ile işverenin alınması gereken önlemlerin belli bir maliyet doğurmasından dolayı sürtüşmesi muhtemeldir. Daha önce dile getirdiğimiz gibi hem ekonomik hem de yönetim olarak işveren bağlı olan İSG profesyonellerinin görevlerini yapması için kanunlar tarafından korunması gerekmektedir. İSG profesyonelleri görevleri gereği işyerinde alınmayan önlemleri tespit etmekle yükümlüdür. Aynı sorunlar OSGB’ler için de geçerlidir. Sonuç olarak İSG profesyonelleri OSGB üzerinden hizmet verirken de OSGB’ye iş sözleşmesi üzerinden bağlı kalmaktadır. OSGB firmaları sonuç itibariyle kar amacı güden birer ticari işletmedir. İşverenden maddi olarak kazanç elde ettiklerinden onların istek ve arzuları doğrultusunda hareket etmeleri son derece olasıdır. OSGB ile sözleşmesi olan bir İSG profesyonelinin işveren ile alınması gereken önlemlerle ile ilgili sorun yaşaması ve işverenin söz konusu kişinin değiştirilmesini istemesi durumunda OSGB işverenin bu talebine olumlu cevap vereceği aşikardır. Bu noktada doğrudan işverene bağlı çalışan İSG profesyonellerinin değil OSGB bünyesinde çalışan hatta kamuda görev yapan uzmanların dahi kanunen güvenceye alınması son derece önemlidir.
ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERDE İSG PROFESYONELLERİNİN KORUNMASI
ILO (uluslararası Çalışma Örgütü) sözleşmelerinde de İSG profesyonellerinin bağımsız olması gerektiği, bunun sağlanması için başta atama ve işten ayrılma koşulları olmak üzere iş tanım ve koşullarının belirlemesi gerektiği vurgulanmıştır. (ILO’nun 161 sayılı sözleşmesi ve 112 sayılı tavsiye kararı)
İSG PROFESYONELLERİ İŞ KANUNU KAPSAMINDA İŞE İADE DAVASI AÇABİLİR Mİ?
4857 sayılı İş Kanununun 18’inci maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Söz konusu hükümden İSG profesyonelleri de yararlanabilmektedir. Böyle bir durumda iş sözleşmesi ancak haklı veya geçerli bir nedenle feshedilebilecek, aksi takdirde genel hükümler çerçevesinde işe iade davası açılabilecektir. Eğer iş güvenliği uzmanı açmış olduğu davayı kazanırsa işe iade edilir veya tazminat alabilir. Karar işverenin inisiyatifine bırakılmıştır. Esas itibariyle İSG profesyoneli ile işveren arasında sözleşme feshine kadar götürecek bir anlaşmazlıktan sonra tekrar ilişkilerin normal hale dönmesi pek de mümkün değildir. Örnek olarak İSG profesyonellerinin işyerinde bulunan noksanlıkları tespit etmesi, gerekli önlemlerin alınması için talepte bulunmasına ve makul süre geçmesine rağmen gerekli önlemlerin alınmaması üzerine Bakanlığa işvereni şikayet etmesi taraflar arasında çok ciddi sorunlar doğurur. Böyle bir durumda işveren İSG profesyonellerini işten çıkarırsa haksız fesih olacağı belli olmakla beraber uzman veya hekim işe iade davası açarsa yüksek ihtimaller kazanır. Ama devam eden süreçte işe dönen İSG profesyoneli ve işveren arasında sorunların kolay kolay giderilemeyeceği ve işyerindeki İSG faaliyetlerinin de bu sorunlarda olumsuz etkilenebileceği ihtimalle son derece yüksektir. Bu durumda iş güvenliği uzmanı veya işyeri hekiminin işten çıkarılmasını engelleyen veya işe iadesini sağlayan bir düzenlemenin çokta uygulanabilir olduğu söylenemez. İşe iade sisteminin İSG profesyonelleri olarak iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personelinin mesleki bağımsızlığını sağlamada yeterli olmadığı sonucuna varılabilir. Zaten İSG profesyonelleri ancak 30 ve daha fazla işçisi olan ve kendilerinin 6 aylık kıdemi olması halinde İş Kanunu kapsamındaki işe iade hakkından yararlanabilir. İşe iade davasını İSG profesyoneli kazanması halinde işveren bir ay içinde işe başlatmalıdır. Başlatmaması durumunda İSG profesyoneline en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
İSG PROFESYONELİ MESLEKİ BAĞIMSIZLIĞI VAR MI?
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 8’inci maddesinde işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanlarının hak ve yetkileri, görevlerini yerine getirmeleri nedeniyle kısıtlanamayacağı ve bu kişiler, görevlerini mesleğin gerektirdiği etik ilkeler ve mesleki bağımsızlık içerisinde yürüttüğü dile getirilmiştir. Mesleki bağımsızlık esas itibariyle hizmet verdiği işverenden bağımsızlık olarak değerlendirilmektedir. İşverenden bir İSG profesyonelinin bağımsız olması ise ancak görevini yapmasından dolayı işini kaybetme korkusu yaşamamasıyla mümkündür.
İSG PROFESYONELLERİ HANGİ DURUMLARDA BİLDİRİM YAPMALIDIR? BİLDİRİM NEREYE YAPMALIDIR?
İşyerinde İSG profesyoneli olarak görevlendirilen işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı, görev aldığı işyerinde göreviyle ilgili mevzuat ve teknik gelişmeleri göz önünde bulundurarak iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili eksiklik ve aksaklıkları, tedbir ve tavsiyeleri belirlemek ve işverene yazılı olarak bildirmekle yükümlüdür. Eksiklik ve aksaklıkların düzeltilmesinden, tedbir ve tavsiyelerin yerine getirilmesinden ise işveren sorumludur.
Kanun hükmünün devamında bildirilen eksiklik ve aksaklıkların acil durdurmayı gerektirmesine, yangın, patlama, göçme, kimyasal sızıntı ve benzeri acil ve hayati tehlike arz etmesine, meslek hastalığına sebep olabilecek ortamların bulunmasına rağmen işveren tarafından gerekli önlemlerin alınmaması hâlinde, işyeri hekiminin veya iş güvenliği uzmanının bu durumu, Bakanlığın yetkili birimine, varsa yetkili sendika temsilcisine, yoksa çalışan temsilcisine bildirmeleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda bildirimin şekli ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Yalnız İş Güvenliği Uzmanlarının Görev, Yetki, Sorumluluk ve Eğitimleri Hakkında Yönetmeliğinin 11/3 maddesine göre yapılacak olan bildirim yazılı olarak Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüklerine yapılmalıdır. İspat yükümlülüğü noktasında yapılan bildirimin bir nüshasının saklanması son derece yerinde olacaktır. Bununla beraber bildirimin varsa yetkili sendika temsilcisine, yoksa çalışan temsilcisine bildirilmesi işyerinde çalışanlarında İSG faaliyetlerine katılmalarının sağlanması yönünden önemlidir.
NE KADAR ZAMAN İŞVEREN ÖNLEMLERİ ALMAZSA BİLDİRİM YAPILMALIDIR?
Söz konusu yönetmeliğe göre gerekli önlemlerin “makul bir süre” içinde işveren tarafından alınmadığı durumda İSG profesyonelleri ilgili bildirimi yapmakla sorumludur. Bu süre hakkında mevzuatta bir düzenleme bulunmamaktadır. Ama süre tayin edilirken alınması gereken önlemlerin maliyeti, önlemlerin alınması için gereken planlama, satın alma ve uygulama zamanı, söz konusu noksanlıkların niteliği, işverenin İSG konusundaki gayreti ve iyi niyetini varsa daha önce işyerinde yapılmış İSG denetimlerinin sonuçları göz önünde bulundurulmalıdır. Durumu örneklendirmek gerekirse; işyerinin genel havalandırılması gibi projelendirme ve uygulama safhasının uzun sürdüğü ve yüksek maliyetli önlemlerde makul süre birkaç ay olarak belirlenebilir. Buna karşın korkuluk yapılması veya çalışanların emniyet kemeri takması gibi 1 gün içinde yapılabilecek uygulamalar için makul süre birkaç gün ile sınırlı tutulmalıdır.
BİLDİRİM YAPMAYANLARA NE CEZASI UYGULANIR?
6331 sayılı Kanunun 8’inci maddesine göre bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyen İSG profesyonelinin belgesi üç ay, tekrarında ise altı ay süreyle askıya alınacağı belirtilmiştir. Bakanlığa bildirim yapmayanlar değil varsa yetkili sendika temsilcisine, yoksa çalışan temsilcisine bildirim yapmayanlara da söz konusu yaptırım uygulanacaktır. Kanun hükmü incelendiğinde bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeyenler için askıya alma yaptırımı öngörüldüğü ve Bakanlık yada sendika ile çalışan temsilcisi ayrımına gidilmediği görülmektedir. Bu noktada İSG profesyonelleri hem bakanlığa hem de temsilcilere bildirim yapmak zorundadır. Her hangi birine bildirim yapmazsa belgesi ilk seferinde 3 ay tekrarında 6 ay askıya alınır. Sevk, idare ve ekonomik yönden bağımlı olduğu işvereni şikâyet etmediğinden dolayı İSG profesyonelinin sertifikasının askıya alınması ağır bir yaptırımdır. Konu ile alakalı olarak Anayasa Mahkemesine açılan davada söz konusu düzenlemenin işçi sağlığının korunmasında bir etki yaratmayacağı, işyeri hekimleri ve iş güvenliği uzmanlarına orantısız sorumluluklar yüklediği ve Anayasamızın 49. maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek iptal davası açılmıştır. Talep Anayasa Mahkemesin tarafından ret edilmiş olup bu yükümlülüğün yalnızca bildirim niteliğinde olduğu dile getirilmiştir. (Anayasa Mahkemesinin 03.04.2013 tarih ve 2012/97 sayı ve 2013/51 Esas no’lu kararı). Kanaatimizde tam manasıyla mesleki bağımsızlık sağlanmadıkça iş güvenliği uzmanına ve işyeri hekimine bu denli bir sorumluluğun verilmesi ve sonunda sertifikanın askıya alınması uygun değildir. Kaldı ki hayatını idame ettirmek için uzman olarak çalışmaktan başka bir şansı olmayan birisi için belgenin askıya alınması son derece ağır bir yaptırımdır. Sertifikası askıya alınan İSG Profesyoneli işlemin tebliğ tarihinden itibaren en geç 10 iş günü içinde İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğe itiraz edebilir. İtiraz İSG Genel Müdürlüğünün bünyesinde bulunan itiraz komisyonunca değerlendirilir.
İSG PROFESYONELLERİNİN İŞ GÜVENCESİ VAR MIDIR?
6331 sayılı Kanunun 8/2 maddesine göre İSG profesyonellerinin kanuni görevini yerine getirerek bildirimde bulunmasından ötürü işvereni tarafından iş sözleşmesine son verilemez ve bu kişiler hiçbir şekilde hak kaybına uğratılamaz. Aksi takdirde işveren hakkında bir yıllık sözleşme ücreti tutarından az olmamak üzere tazminata hükmedilir. İşyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanının iş kanunları ve diğer kanunlara göre sahip olduğu hakları saklıdır. Bildirim yapması nedeniyle sözleşmesi fesih edilen İSG profesyonelleri tarafından açılacak davada ispat yükümlülüğü işverendedir. İşveren iş sözleşmesinin feshinin söz konusu bildirimden değil haklı nedenle kaynaklandığı ortaya koymak zorundadır. Söz konusu tazminat hakkı sadece bir işyerine bağımlı çalışan İSG profesyonelleri için değil OSGB bünyesinde çalışanlar için de geçerlidir. Kanun hükmü iş sözleşmesi tarafları olan işveren niteliğindeki OSGB ve işçi statüsünde olan İSG profesyoneli için de geçerlidir. Buradaki önemli husus taraflar arasında iş sözleşmesinin mevcut olması ve haksız fiil olarak bildirim yaptığından dolayı İSG profesyonelin iş akdine son verilmesidir.
Söz konusu hükümde “İşyeri hekimi veya iş güvenliği uzmanının iş kanunları ve diğer kanunlara göre sahip olduğu hakları saklıdır.” İbaresi yer almaktadır. Bu sebepten bildirim yaptığından dolayı iş akdi son verilen İSG profesyoneli hem söz konusu hüküm kapsamında bir yıllık ücretinden az olmamak şartıyla tazminatını alabilir hem de 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işe iade davası açabilir.
KÖTÜ NİYETLİ BİLDİRİM YAPILMASI DURUMUNDA NE OLUR?
6331 sayılı Kanunun 8’inci maddesine göre açılan davada, kötü niyetle gerçek dışı bildirimde bulunduğu mahkeme kararıyla tespit edilen iş güvenliği uzmanı ve işyeri hekiminin yetki belgesi altı ay süreyle askıya alınır. İSG profesyonelleri kendi mesleki bilgi ve tecrübeleri ölçüsünde işyerinde bildirim yapılıp yapılmaması gerektiğine karar vereceklerdir. Bazı durumlarda İSG profesyonellerinin yanılması muhtemeldir. Kanun bu hususu göz önünde bulundurarak yapılan bildirimlerin gerçek dışı ve kötü niyetli olması şartı ile yetki belgelerini askıya almaktadır. Dava sonucunda İSG profesyonelinin kötü niyetle gerçek dışı bildirim yaptığı ortaya çıkarsa yetki belgesi askıya alınır ve böylece işveren ile arasında olan İSG katip üzerindeki sözleşme de askıya alınmış olur. İşveren İş Kanunu 25/2 maddesinde belirtilen “gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması” hükmü uyarınca İSG profesyonelinin iş sözleşmesini haklı nedenle derhal fesih edebilir. İSG profesyonelleri bildirim yapmadığından dolayı belgeleri askıya alınırsa İSG Genel Müdürlüğünde bulunan itiraz komisyonuna başvurabilir ama kesinleşen yargı kararı ile belgesi askıya alınırsa itiraz hakkından yararlanamaz. Kısacası yargı kararı ile İSG profesyonelinin kötü niyetle gerçek dışı bildirim yaptığı ortaya koyulur ve sertifikası askıya alınırsa itiraz edemez.